黄某、江某建设工程施工合同纠纷(一审)

　　(多管齐下促调解，外地维权结硕果)

　　一、基本案情

　　2004年底，第三被告奚某以第二被告浙江省某交通公司(以下简称交通公司)的名义中标承接了第一被告某工程指挥部发包的隧道改建工程A合同段项目。之后，第三被告将该项目B段隧道工程交由原告组织施工队伍进行施工;并于2005年9月2日与原告黄某签订《工程承包合同书》一份，约定：该项目B段隧道采取包工、包料、包一切费用方式承包给原告施工，工程量增减按实结算(以业主结算清单为准);奚某提取税金及管理费20%;工程完工初步验收后，奚某将工程款支付比例累计至95%,余留5%待工程竣工验收后1年后付清。2005年9月，黄某即邀约另一原告江某合伙投资并组织施工人员施工，并实际完成工程量为9843018元。按照合同约定，原告认为奚某应支付7377438元，截至2008年7月已支付6668539元，还余708899元未予支付。该隧道工程于2007年元月底完工并移交给业主即第一被告指挥部使用，指挥部尚欠付第二被告交通公司(或奚某)工程款120万元左右。原告现委托本承办律师追索被拖欠的工程款。

　　二、案情分析

　　承办人受案后，对二原告所掌握的证据材料进行了全面分析。首先认为原告虽然手头只有一份与第三被告签订的《工程承包合同书》，但该合同标的“A合同段项目” B段隧道的实际施工是由二原告组织完成的，第三被告也只是一个违法分包人，必然存在发包人、工程承包人(转包人、违法分包人)等主体。因此，二原告可以实际施工人身份以发包人为被告主张权利，并追加转包人或者违法分包人为本案当事人。其次，针对二原告所掌握的完成工程量清单都是复印件、且未经发包人结算认可的情况，承办人认为只有把握并正确解释合同的部分模糊条款、适当提高诉讼标的额，迫使对方提交相关证据证实待证事实的方式来达到弥补原告举证能力欠缺的问题。因而在起诉确定诉讼标的时，在原告认为被告应支付工程款7377438元基础上，按“合同约定”增加了17万多元。同时，根据最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释，严格计算欠付工程价款利息。从而促使对方“积极举证”。第三，认真分析三被告的心理状况，在起诉前及时采取诉前财产保全措施以威慑对方。

　　三、代理主要意见

　　庭审中，紧紧抓住涉案合同效力、应付工程款数额以及“施工合同被认定无效后，人民法院可以凭职权收缴当事人已经取得的非法所得”等法律规定，发表代理意见。

　　一是原告在本案建设工程施工合同纠纷中处于实际施工人的地位，其与第三被告签订的《工程承包合同书》、第三被告与第二被告之间的“合作协议”、第一被告与第二被告之间的《建设工程施工合同》均应依法认定为无效。

　　二是在认定本案应付工程款数额时，应当根据“涉案合同虽然无效，但由于原告承建的隧道工程无质量问题，原告依法可以要求参照《工程承包合同书》的约定支付工程款”以及“以工程量清单报价中标的工程，工程量的增减是据实结算的，但综合单价不会变化”等原则予以确定。

　　三是欠付工程款利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算。

　　四是施工合同被认定无效后，人民法院可以凭职权收缴当事人已经取得的非法所得。

　　四、办理结果

　　由于采取了诉前财产保全措施，在起诉时扩大了本案支付工程款的责任主体范围，庭审中抓住了对方担心“施工合同被认定无效后，人民法院可以凭职权收缴当事人已经取得的非法所得”的心理，因而促使对方开庭时同意调解并与原告协商谈判。最终在法院主持下达成被告多支付欠付工程价款利息10万元的调解协议。目前，被告已按协议支付30万元工程款给二原告，避免了外地诉累以及案件胜诉后可能难以执行等问题的发生，有效地维护了委托人的合法权益。

　　承办律师：杨善华