湖 北 陈 守 邦 律 师 事 务 所

　　二 审 辩 护 词

　　(2008)鄂陈刑字第14号

　　审判长、审判员：

　　湖北陈守邦律师事务所依法接受宜昌市法律援助中心的指派，指派本律师担任被告人袁昌军(以下袁昌军简称袁)的二审辩护人。接受指派后，本律师仔细查阅了全部案卷材料，认真研读了一审刑事附带民事判决书及袁的刑事上诉状，并会见了袁。经过认真的调查和严密的分析，本律师认为，一审判决袁昌军犯抢劫罪事实不清、证据不足，量刑偏重。现依法发表如下辩护意见：

　　一、侦查阶段侦查机关存在严重的刑讯逼供，因此袁所作的有罪供述属非法证据，依法应予排除

　　本律师证明刑讯逼供的证明思路如下：袁没有拒捕-袁被抓捕后侦查机关没有依法将袁立即送交看守所-袁在进看守所时全身多处有软组织损伤。下面结合各项证据进行详细说明：

　　1、证人袁玉琴二审开庭时的当庭证言证明袁被抓捕时没有拒捕行为。虽然袁玉琴并没有亲眼看到抓捕过程，但抓捕的当天是五月上旬的六时左右，天已经麻麻亮，人一般在此时处在浅睡状态，外界稍大一点的声响就会惊醒睡觉者。而如果象控方所说的那样袁有拒捕的行为时，则袁一定会大声叫喊，并且因极力挣扎会发出很大的声响，一墙之隔的袁玉琴一定会被惊醒，但事实是袁玉琴并未被惊醒，只是在警察敲她的门后她才被叫醒并起床的。

　　关于控方提出的三份证明袁有拒捕行为的材料，即：⑴2007年5月10日侦查人员宋传勋、简俊烽书写的《说明》①，⑵2008年5月14日侦查人员宋传勋书写的《抓获经过》②，⑶2008年8月19日侦查人员郭春华对抓捕经过的描述记录③，本律师认为这些证据是不真实的，因此不应被采信。理由如下：首先，这是侦查人员对袁的受伤是因拒捕而非他们对袁刑讯逼供所致的辩解，明显是为了推卸刑讯逼供的责任。出于自我保护的目的，他们不可能自动承认自己所犯的错误，因此这种辩解天然地就不可信。其次，三份材料相互矛盾。如在第2份材料中，抓捕组成员为四人，其中并无简俊烽，而第1份材料中却有简的签字。控方对此的辩解是抓捕组有多名成员，并不限于四人，简也是抓捕组成员之一。但由第2份材料可以看出，核心抓捕人员只有四人，其他人员应是执行包围袁的住处任务的。只有这四人才在抓捕的中心现场，只有他们才是具体抓捕行为的实施者，从而只有他们

　　————

　　①五峰公安局补充侦查卷第9页。

　　②二审时控方提供的新证据。

　　③二审时控方提供的新证据。

　　才能亲眼看见袁有无拒捕行为。

　　2、拘留证证明袁被抓捕后侦查机关没有依法将袁立即送交看守所。公安部令第35号《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百四十五条明确规定：“对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押。”而在本案中，侦查机关却公然违反第35号令，在2007年5月8日19时对袁宣布拘留后，却于2007年5月10日才将袁送交看守所。此时，袁已第一次作了有罪供述且已指认了现场。很明显，侦查机关这样做的目的是：将袁羁押在派出所有利于他们对袁进行刑讯逼供，只要袁一天不作有罪供述，他们就将袁羁押在派出所一天。可以设想，如袁在被拘留后的第十天才作有罪供述，那么袁就有可能被羁押在派出所十天。

　　3、袁多次供述侦查机关对其有刑讯逼供的行为。这些供述有：⑴2007年6月8日侦查机关对袁进行第八次讯问时说：“我三天没有吃东西” ①，⑵本案一审开庭时，当审判人员问袁“公安机关讯问你时是怎样对待你的”时，袁当庭说：“公安机关第一次讯问我时，在城关派出所把我吊起来，衣服扒得光光的，搞了三天三夜②。”⑶刚才在二审开庭时袁也作过类似供述。袁也曾将侦查机关的刑讯逼供行为向检察机关报告过，在开庭时也向审判机关供述过，但检察机关、审判机关对此却置之不理，尤其是检察————

　　①对袁第八次讯问的《讯问笔录》第4页，即侦查卷第二卷第144页。

　　②一审《庭审笔录》第7页，即宜昌市中级人民法院一审卷宗第37页。

　　机关。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《印发〈关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见〉的通知》第15条规定：“对于可能判处死刑的案件，人民检察院……对侦查活动中的违法行为，应当提出纠正意见。”第19条规定：“人民检察院讯问犯罪嫌疑人时……犯罪嫌疑人提出受到刑讯逼供的，可以要求侦查人员作出说明，必要时进行核查。”但检察机关没有履行这些法定义务。

　　4、袁的《在押人员健康检查表》①清楚地表明袁在进看守所时全身多处有软组织损伤，并伴腹部疼痛。关于袁受伤的原因，控方认为是袁拒捕造成的，这并不可信。袁有无拒捕行为已如一、1所述，此不赘言。即使袁有拒捕行为，以他1.55米的身高、50公斤的体重，何以能在有四个健壮的侦查人员抓捕时会造成如此多处的伤呢?这明显不合常理。其实一个很有力的证据是袁刚进看守所时与袁在看守所居于同一监室的其他人员的证言，但检察机关却没有向他们调取过证言。

　　另外，刚才在二审开庭时法官曾对袁进行过验伤，即拍打各处关节并查看四肢。本律师一方面对法官的负责态度表示钦佩，但另一方面则认为这样做并不足以能查出袁是否受过刑讯逼供并受伤。因为一来袁所受的伤是软组织损伤，而非关节受伤，二来受伤已一年有余，软组织损伤早就应该得到恢复而且可能不会

　　————

　　①五峰公安局补充侦查卷第8页。

　　留下什么痕迹。

　　事实上，对犯罪嫌疑人、被告人遭受刑讯逼供的救济措施除了司法机关的自我约束、相互监督之外，还有一个很有力的救济措施，那就是由犯罪嫌疑人、被告人聘请律师为其代理控告侦查机关的刑讯逼供行为。《刑事诉讼法》第九十六条第一款规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”为了保证这条法律能得到落实，公安部令第35号《公安机关办理刑事案件程序规定》第三十六条明确规定：“公安机关在对犯罪嫌疑人依法进行第一次讯问后或者采取强制措施之日起，应当告知犯罪嫌疑人有权聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告，并记录在案。”但本案的侦查机关却罔顾这些法律规定，自始至终未向袁交待他所拥有的此项权利，当然更不可能有告知此项权利的在案记录，这为侦查机关实施刑讯逼供去掉了最后一道障碍，从而彻底地为侦查机关实施刑讯逼供打开了尽可能大的方便之门。

　　综上，在侦查机关抓捕袁时没有证据证明袁有拒捕行为，反而有证据证明袁并无拒捕行为;袁被拘留后侦查机关没有立即将袁送交看守所，并且从未向袁交待他有权聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告;袁被送进看守所时已多处受伤，那么袁所受的伤只可能是他在派出所被羁押期间因遭受刑讯逼供所致。在侦查机关存在严重的刑讯逼供行为时，袁在侦查阶段所作的供述属于非法证据，依法应予排除。

　　二、所谓的“杀人凶器”-八镑锤上未检出人血，因此控方的证据链条出现严重断裂

　　既然控方指控袁有杀人行为，而杀人凶器就是八镑锤，那么在本案的如下情形下，作为杀人凶器的八镑锤怎么会检不出人血呢?⑴八镑锤的照片清楚地表明锤把分岔严重①;⑵证人袁玉琴(即袁的女儿)的证言：“那个大锤的把子破了的，是一个木把子”②;⑶证人张代会(即袁的母亲)的证言：“大锤的把子长约两尺，把头破了，锤子也有些地方锤卷了”③;⑷受害人死亡的现场有多处血迹。

　　控方一方面认为八镑锤是杀人凶器，另一方面八镑锤上却未能检出人血，因此本律师提出的合理怀疑是：八镑锤根本不是所谓的“杀人凶器”!

　　另外，在侦查阶段，袁曾要求对八镑锤进行重新鉴定④，但侦查机关并未组织补充鉴定或重新鉴定，这严重违反了《刑事诉讼法》第一百二十一条(该条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人

　　————

　　①五峰公安局五公(刑)勘(2007)028号《现场勘验检查笔录》所附照片，即侦查卷第二卷第88页。

　　②2007年5月10日对袁玉琴的《询问笔录》第17页，即侦查卷第三卷第244页。

　　③2007年5月8日对张代会的《询问笔录》第18页，即侦查卷第三卷第271页。

　　④2007年6月8日对袁的第八次讯问的《讯问笔录》第11页，即侦查卷第二卷第151页。

　　提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”)。虽然一百二十一条的用词是“可以”补充鉴定或者重新鉴定而非“应当”补充鉴定或者重新鉴定，但法律作这样规定的本来含意是“原则上应补充鉴定或者重新鉴定，特殊情况例外”，而本案并无不能作补充鉴定或者重新鉴定的特殊情况。当然，补充鉴定或者重新鉴定的目的不是鉴定八镑锤上是否有人血，而是鉴定在控方所认为的那种锤击杀人、现场有多处血迹的情形下八镑锤为何会检不出人血。

　　在八镑锤为何会检不出人血这个问题上，控方实在无法自圆其说，他们也不得不开始怀疑起自己的判断了，以致于本案一审开庭时公诉人认为袁家“有两个锤子，其中有一个锤子丢了”①。

　　三、控方隐瞒袁无杀人行为的重要证据之一-袁的皮夹克

　　证人袁玉琴作证说袁“冬天穿的没什么衣服，上衣穿的最多的就是一件皮夹克”②，证人张代会作证说袁“去年冬天今年春上他一直穿着”皮夹克③，而袁在被抓捕时穿的就是这件皮夹克。袁被抓捕后，侦查人员将袁的这件皮夹克予以扣押，说是要拿去做鉴定，但侦查机关没有将扣押记录附卷，严重违反《刑事诉讼法》第一百一十四条、第一百一十五条之规定(《刑事诉讼法》第一百一十四条：“在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有————

　　①一审《庭审笔录》第12页，即宜昌市中级人民法院一审卷宗第42页。

　　②2007年5月10日对袁玉琴的《询问笔录》第16页，即侦查卷第三卷第243页。

　　③2007年5月10日对张代会的《询问笔录》第3页，即侦查卷第三卷第276页。

　　罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押;与案件无关的物品、文件，不得扣押。对于扣押的物品、文件，要妥善保管或者封存，不得使用或者损毁。”第一百一十五条：“对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。”)。更为严重的是，到二审开庭时控方也未拿出鉴定结论。本律师有理由相信，这件皮夹克上可能又是没有能检出人血!从而皮夹克成为袁无杀人行为的又一个有力证据。

　　四、不能排除第三人杀害被害人覃孔奎的可能

　　从本案情况看，不能排除有除袁以外的第三人杀害被害人覃孔奎的可能，理由如下：第一，被害人在到达袁的住处的头一天晚上即2007年1月13日晚，多名证人证实被害人与多人在一起打牌，大家在被害人从腰间掏钱时看到了被害人随身带有很多钱;被害人到达袁的住处的那一天晚上即2007年1月14日晚，也有不少人知道被害人随身带有很多钱。第二，袁的住房在2007年1月14日尚未安门窗，尤其是窗户只是用一块布挡着，因此室外的人特别容易翻窗进入室内。凡此种种，不能排除有袁以外的第三人见财起意杀害被害人的可能。

　　综合以上一、二、三、四所述，本律师认为：能证明袁有杀人行为的唯一直接证据-袁的供述，因袁遭受了严重的刑讯逼供，因此属于非法证据，应予排除;控方试图证明袁有杀人行为的所谓“杀人凶器”八镑锤上未能检出人血，该物证因此不仅未能成为对控方有利的证据，反而成为对被告人有利的证据，从而在控方的证据链上缺少重要的一环;侦查机关隐瞒的重要证据-袁在被害人覃孔奎死亡的当晚所穿的皮夹克，应可以证明袁无杀人行为。故此，本律师得出以下结论：被告人袁昌军无杀人行为，同时不排除被害人覃孔奎是被除被告人袁昌军以外的第三人致死的可能。

　　五、一审判决处刑过重

　　如上所述，如袁无杀人行为，则袁抛尸、偷走被害人钱、物的行为根本不构成抢劫罪，依法也就不应被判处死刑。姑且设想袁有控方所欲极力证明的杀人行为因而袁的行为构成抢劫罪，对袁判处死刑仍然是处刑过重。

　　让我们来看看袁的生活经历吧。袁自幼家贫，自己也因此受教育程度低，谋生能力差。1987年在他20岁时，他到五峰原红渔坪乡当上门女婿，娶妻向某，但婚后他并未与向在一起呆多久，就回五峰采花乡他自己的老家去了。1988年末，女儿袁玉琴出生，但在袁玉琴出生不满一个月的时候，向就将孩子送到袁家①。自此，向某再也未给袁玉琴一分钱抚养费，也再没有抚育过————

　　①《“三问”记录》，即侦查卷第四卷第419页。

　　袁玉琴了，袁就一直独自抚养女儿，且袁也一直未再婚。另外，袁还一直独自赡养父母。为生活所迫，为了改善家庭生活，袁经常冒着生命危险上山抓“飞虎子”①，而且为此还被严重摔伤过②。以上这些，足可以见袁是一个家庭责任感极强的人。

　　另外，袁疼爱自己的女儿③。当他手头稍宽松时，对家人、亲戚、乡邻都比较大方④。

　　在同乡邻的关系上，证人罗先云作证说袁“平时为人还可以，很少跟别人吵架，他跟别人干活还很认真”⑤。 证人谭从槐作证说袁“平时看上去还好，叫他帮忙搞点什么事还是很爽快的”⑥。由这些可知，袁是一个与乡邻和睦相处并且乐于助人的人。

　　就是这样一个多年辛劳、勤恳地独自养家糊口的人，这样一个与乡邻相处融洽、乐于助人的人，这样一个上有老、下有小需要他照顾、扶养的人，袁昌军有其可恤之处，人民法院判处其死刑实属处刑过重，不符合当前建立和谐社会的大政方针。

　　————

　　①2007年6月22日对罗先云的《询问笔录》第4页，即侦查卷第三卷第327页。

　　②《“三问”记录》，即侦查卷第四卷第419页。

　　③2007年4月27日对简祖芳的《询问笔录》第2页，即侦查卷第二卷第201页。

　　④2007年5月8日对袁玉琴的《询问笔录》第13页，即侦查卷第三卷第228页。其他多处对证人的《询问笔录》也有提及。

　　⑤2007年6月22日对罗先云的《询问笔录》第4页，即侦查卷第三卷第327页。

　　⑥2007年6月22日对谭从槐的《询问笔录》第2页，即侦查卷第三卷第334页。

　　罗马法谚云：“素朴的绝对的正义感，往往却是证据法则最大的杀手。”虽然依我们公民的正义感，我们大家都憎恶袁昌军抛尸、偷财的行为，但鉴于证明袁昌军有杀人行为的证据有严重疑点，袁昌军本人又有其可恤之处，恳请二审法院依法对袁昌军不判处死刑。

　　以上意见，请合议庭慎重斟酌并参考。

　　二审辩护人：

　　二〇〇八年八月二十日