雇主追偿权行使条件和比例：雇员故意，100%追偿；雇员重大过失，追偿比例不应超过50%

注：本文写于《民法典》实施前，但基本原则仍然适用。

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       中华人民共和国民法典：第七编 侵权责任 

       第一千一百九十二条　个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 

       提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。

       摘要：雇主追偿权是指由于雇员故意或者重大过失导致侵权发生的情况下，雇主在承担雇主责任之后，向雇员追偿权的权利。只有在雇员存在故意或重大过失的情况下，雇主才享有追偿权，并且应当衡平双方利益，划分适当比例。

        一、据以研究的案情

        如皋市人民法院经审理查明：2015年1月16日某公司与与中国电信如皋分公司签订了2015年度通讯线路维修施工框架协议，某公司承担2015年如皋市通信线路维修工程的工程建设施工工作。在该框架协议中明确了某公司的权利义务，其中，明确了某公司使用的人员，必须具备法定资质的施工人员参与工程施工，不得使用挂靠队伍;每个具体项目至少配备1名现场项目负责人;凡具体项目施工过程中发生的一切人身及财产损害，由某公司负责解决，并承担全部责任等等。该协议签订后，某公司在2015年5月经贲某兵引荐与吴某华、吴某荣相识，由某公司雇请吴某华为迁改施工队队长，吴某荣为施工员，未签订书面合同。由某公司指令两人实施施工，某公司为两人投保了意外伤害保险。2015年7月30日8时许吴某华、吴某荣在如皋市白蒲镇斜庄居16组路段施工放线过程中，由于光缆线需要横穿乡村公路未采取安全措施，未设警示标志，光缆线挂在空中，导致经过此地骑电动自行车的陆某生被光缆线挂到受伤，经抢救无效当日死亡。2015年12月18日陆某生的近亲属焦某珍等向一审法院起诉要求某公司、吴某华、吴某荣赔偿因陆某生死亡造成的各项损失463115.68元，经庭后调解，由某公司一次性赔偿陆某生死亡造成的各项损失计410000元且已履行完毕。某公司于2016年7月5日向一审法院起诉，对吴某华、吴某荣行使追偿权，请求法院判令两人立即给付某公司支付的赔偿款410000元及诉讼费用。

       二、审判结果

       如皋市人民法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成死亡的应当支付丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金等损失费用。本案中的双方对造成陆某生的死亡均存在过错。某公司的过错为：首先，某公司使用不具备法定资质的吴某华、吴某荣参与施工;其次，某公司疏于管理，缺乏安全意识，在施工现场无警示标志，无专职安全员到现场管理，检查督促，尤其对线路需要经过道路上空的事项未经申报批准，更没有设警示标志，派专人监管，对导致事故的发生存在过错，应承担事故一定的责任。吴某华、吴某荣的过错为：首先，明知自己不具备线路维修施工资质，而积极参与;其次，在施工过程中，存在盲目操作，不采取安全防范措施，放任了事故的发生，对事故的结果应负主要的责任。吴某华、吴某荣辩称对造成陆某生的死亡损失，未征得本人同意，陆某生的近亲属的诉讼请求标的463115.68元及诉讼费1360元，法院在审理中不存在扩大损失，调解由某公司赔偿410000元的数额在法律规定的范围内。该款某公司已进行了赔偿，法院予以确认。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担责任。雇员故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担赔偿责任的，可以向雇员追偿。①综合考虑本案实际情况，法院酌定吴某华、吴某荣对某公司垫付410000元承担70%的返还责任。

       据此，一审法院判决：一、吴某华、吴某荣给付某公司因陆某生死亡造成的损失410000元其中的287000元，于判决生效后立即给付，其余损失由某公司自负。二、驳回某公司其他诉讼请求。案件受理费7450元，由某公司负担2235元，吴某华、吴某荣负担5215元。

       宣判后，吴某华、吴某荣上诉请求：撤销一审判决，改判驳回某公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实错误。至事故发生之日，上诉人进入公司工作仅两个月，被上诉人未给上诉人任何安全教育和培训。事故发生当天，无安全员和质检员到场。为保障安全，上诉人要求被上诉人发放安全生产指示牌，被上诉人也拒绝。上诉人的工作完全听从被上诉人的安排，施工原材料的获取、施工的时间、地点、方式等均由被上诉人统一安排。事发当天，被上诉人明知其所安排铺设的电缆线要横穿马路，安排上诉人进行施工。施工之前，被上诉人没有提醒注意事项，也没有采取必要的措施对现场进行保护。被上诉人的施工安排导致事故发生，上诉人不应承担任何责任。2.上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，上诉人在雇佣活动中致人损害，应由被上诉人承担责任。

       某公司辩称，1、一审已经查明被上诉人对上诉人进行过安全教育，上诉人在一审庭审笔录中予以承认。2、上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，由于上诉人在雇佣活动中存在重大过错，根据最高人民法院的司法解释规定，被上诉人可以追偿。一审判决应当予以维持。

       南通市中级人民法院认为，雇员存在故意或重大过失，才承担责任。本案中，吴某华、吴某荣明知自己不具备线路维修施工资质，却受雇于某公司参加施工，其二人作为现场施工人员，缺乏安全意识，盲目操作，未能采取安全防范措施，导致事故发生，应当认为二人对本起事故的发生存在重大过失。雇主享有追偿权主要在于公平合理分担损失。在雇佣关系中，雇主作为组织管理者，通过对生产经营流程的设计和管理，对雇员进行支配，实现其利益，其获得的收益远大于雇员获得的报酬。雇员的行为受雇主的支配，具有依附性，雇员实为雇主创造经济利益，故在雇员存在重大过失的情形下，雇主追偿权的比例不应超过50%，本院综合本案情形，酌情确定吴某华、吴某荣对某公司垫付的410000元承担40%的返还责任。南通市中级人民法院遂改判吴某华、吴某荣给付某公司因陆某生死亡造成的损失410000元中的164000元。

       本案涉及两大问题，一是雇主追偿权在何种情况下能够行使，二是雇主追偿权的比例应当如何控制。

      （一）雇主追偿权存在的法理基础

       雇主追偿权的存在源于替代责任。“替代责任”（vicarious liability）是普通法系国家侵权法所使用的法律概念，大陸法系国家法律学说上与之相似的概念是“为他人的行为负责”（liability for the acts of others）。替代责任是指行为人就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。其基本特征在于责任人与致害的行为人相分离，但因特定关系而由责任人作为赔偿义务主体承担赔偿责任。替代责任产生的依据在于利益关系说。因为替代责任人能够从行为人那里得到利益，替代责任人应当对行为人给受害人造成的损害承担替代责任。雇佣即是此类特定关系的一种。替代责任顾名思义是代他人承担责任，最终的责任承担则涉及追偿权，替代责任中追偿权的有无取决于侵害人有无过错及过错程度。

      （二）雇主追偿权行使的条件

       1、雇员存在一般过失，雇主不享有追偿权。雇佣关系中雇主的意志往往代表着双方的意志，所以正常的工作导致的侵权不能归咎于雇员，此种情况下，雇员行为即是雇主行为，产生的责任即雇主的指示责任，雇主应当自行承担。而且更为重要的是，雇员的一般过失与损害结果不具备必然的因果关系，如将一般过失作为雇主获得追偿权的依据，会使雇员轻易即处于承担终极责任的风险之下，不利于雇主责任制度的设计，也达不到立法所追求的积极的社会效果。

      2、雇员存在故意或重大过失，雇主才享有追偿权。雇员是否有故意或重大过失，在一般情况下，均由雇主承担替代责任，只有在雇员存在故意或重大过失的情况下，雇主才享有追偿权，因为雇员在复杂的劳动作业中，失误是难免的，不加区分地让雇员作为最终的责任承担者是有失公允的。关于故意，指明知危害结果会发生，仍追求或放任结果的发生。如果雇员主观上存在对侵权行为的故意，即意味着雇员的行为已不属于雇主意志所追求的的工作目的，系雇员的个人行为，后果自然应当由雇员个人承担。关于过失，民法理论上存在“主观说”和“客观说”。主观说认为过失是一种应受谴责的个人心理状态，包括经意的过失和不经意的过失。③客观说认为过失是对义务的违反，这种义务是侵权人能够履行并认识到的。实践中倾向于客观说，民法上的过失认定标准应当区别于刑法，民法尤其是侵权行为的目的在于合理分配损失，对过失的认定应当采取客观说为宜。④笔者赞同采取客观说，过失即是对注意义务的违反，重大过失是指行为人因疏忽或过于自信，不仅没有遵守法律上较高的注意要求，甚至连人们一般应该注意并能够注意的要求都未达到，以致造成某种后果。本案中雇员的过失表现在：（1）明知自己不具备线路维修施工资质，而积极参与;（2）未能按照施工前所进行的安全教育事项去做，缺乏安全意识;（3）施工中线路需要经过道路上空，一般人也也注意到可能存在其他车辆碰擦的风险，但二人不采取安全防范措施。

      （三）雇主追偿比例的认定

       在雇员故意或重大过失的情况下，雇主享有向雇员的追偿权。雇主追偿权的数额，根据公平和利益衡平原则来确定。我国民法总则确认了民事活动应当遵循公平原则，公平是以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系的原则。在雇佣关系中，雇员的劳动直接为雇主创造利润，雇员的侵权行为造成的损失应当计入雇主的生产成本和经营风险，所受损失应当参照双方的收益比例，合理的划分责任。实践中，雇主追偿比例可从以下几个方面来认定：

       1、雇员存在侵权故意，如上文所述，雇员的行为已不属于雇主意志所追求的的工作目的，系雇员的个人行为，后果自然应当由雇员个人承担，雇主享有100%的追偿。

       2、雇员存在重大过失，此种情况下雇主的追偿比例较为复杂，主要考虑几个因素：第一，雇主和雇员的身份情况，如果雇主系正规的企业，其抗风险能力要强与一般个人，更能避免损失的发生，故其追偿比例应严格控制。第二，雇主和雇员的受益情况，雇员履行职责所产生的受益是为雇主带来效益，雇主向雇员的付出是较小的，受益却较大，雇主也因此承担较大风险。如果雇主受益大，追偿比例则应当较小。这在实践中要结合不同行业、不同工作种类和不同的劳动安全条件来进行确定。第三，雇主对雇员尽义务情况。雇主应负有选任、监督、管理等义务，应当定期对雇员进行教导和技能培训，如雇主在此方面较为完善，则可以减轻其责任，也即其追偿比例较大。一般而言，在雇员存在重大过失的情况下，雇主追偿的比例不应超过50%。本案中，考虑到雇主系从事专业施工的公司，且选任吴某华、吴某荣存在不当，无专职安全员到现场管理，一审判决其追偿比例明显过高，二审调整为40%公平合理。