劳动关系认定的基本思路

吴博文

一一摘自《民事审判指导与参考》第84辑

（一）劳动关系认定的实质要件

       根据劳动合同法第七条的规定，劳动关系建立的要件是“用工”。此处的“用工”应作何理解？理论和实务中主要有两种观点。一种观点可以称为“实际使用说”。“实际使用说”认为，用工即劳动者的劳动力被用人单位实际使用或者消耗。该观点注重的是劳动力被实际使用的事实。另一种观点被称为“控制说”。“控制说”认为，用工即劳动者已将其劳动力使用权转让给用人单位，或者说，用人单位对劳动者的劳动力已取得使用权。该观点注重的是劳动者的劳动力处于被用人单位控制的状态，既包括劳动者的劳动力被实际使用，也包括劳动力虽然还未被实际使用但已经处于用人单位有权随时使用的状态。例如，劳动者虽未开始提供劳动，但已经被单位安排去熟悉工作环境、学习规章制度或者进行岗前培训等。从保护劳动者的角度看，“控制说”对劳动者更为有利。实践中亦有地方立法采用“控制说”。比如，《山西省劳动合同条例》第八条第二款规定，作为劳动关系建立时间的“用工之日”，是指劳动者根据用人单位的安排，到用人单位报到之日。

       劳动关系中的“用工”，区别于普通民事合同中的用工，区别的关键在于其具有从属性，笔者认为，其从属性至少可以从两个层面来理解：第一个层面，用工的人格从属性。其侧重点在于，劳动者受用人单位控制程度较高，其从事何种劳动、运用何种手段劳动、工作内容、工作时间和地点等事项，均受到用人单位较高程度的控制，能自主决定的程度比较低。比如，实践中存在的，自带车辆的司机与物流公司、运输公司之间到底是劳动关系还是承揽之类的关系？判断这个问题，就可以看用工有没有人格从属性。如果司机每天接受单位的业务安排，在单位的指挥下开展业务，营运所得归单位，司机只是按照出车次数或者里程获得劳动报酬，那么双方之间就是劳动关系。如果司机并不接受公司的管理，而是有业务的时候就接受单位的安排，单位没有业务的时候可以自由安排自己的时间，还可以承接其他单位的业务，此时双方之间就是一种较为松散的承揽关系。

       第二个层面，用工的组织从属性。劳动者的劳动被纳入用人单位的生产经营系统，成为其中的一个组成部分，劳动者因此就成为用人单位的劳动组织成员，在劳动中承担作为劳动组织成员所应负的遵守规章制度、保守商业秘密等义务。组织从属性可以弥补人格从属性的不足，将一些工作自主性较高、不宜纳入人格从属性范围的人员吸纳进来。比如律师对于律师事务所、会计师对于会计师事务所，企业内部承包者对于企业。

（二）劳动关系认定的形式标志

       并不是在所有的案件中，都能查明是否存在用工的事实。这时候，就可以根据劳动关系的一些形式标志来进行判断和认定。所谓形式标志，是指由用工所映射出来的劳动关系的一些形式特征。比如书面的劳动合同、考勤记录，还有像《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条所提及的工资支付记录、工资发放花名册、社保缴纳记录、工作证、招聘登记表等。在劳动者不能直接证明用工事实的时候，如果能提供相应的证据证明上述形式标志的存在，也可以帮助裁判者形成心证。当劳动者证明的形式标志足够多的时候，裁判者根据劳动者的举证，认为其与用人单位之间存在劳动关系意义上的用工的可能性高达一定程度时，可以依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条第一款关于举证规则的规定，认定双方间存在劳动关系。

       在认定劳动关系时，用工事实是劳动关系的实质要件，它决定着劳动关系的本质，也决定了形式标志，决定了何种现象和事实可以成为认定劳动关系的形式标志。但是，形式标志跟实质要件比起来，更具直观性，更容易举证，而且，一般情况下，形式标志与实质要件是统一的。所以，一般情况下，只要形式标志足够充分，就可以认定劳动关系。但是，当形式标志跟实质要件不一致的时候，还是要依据实质要件来认定是不是存在劳动关系。比如，用人单位与劳动者在用工之前就已经订立了劳动合同的，劳动关系建立的时间仍应以实际开始用工的时间为准，而不是以劳动合同订立的时间为准。